Sobre Modulação

No dia 15 de março de 2017 ao julgar o Recurso Extraordinário n.574.706/PR declarado como de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na Base de Cálcuo das Contribuições ao PIS e a Cofins, com um placar de 6 x 4.
O Recurso chegou ao Supremo em 2007 e aguardou uma década para ser julgado.
Diante do lapso temporal, era de se esperar que a solução estivesse previamente delineada, pois do ponto de vista do mérito não houve nenhuma alteração legal que legitimasse a mudança da decisão da Suprema Corte, já antecipada desde 2006, quando o julgamento do Recurso Extraordinário n.240.785/MG foi suspenso, e já contava com 6 votos, e acabou sendo confirmado em Março/2014, num placar de 7 x 3.
Ou seja, desde 2006 a decisão da Suprema Corte era conhecida, o que ocorreu desde então, foram manobras processuais com o fim de modificar a decisão
Ocorre, porém, que o lapso temporal, possibilitou a modificação do rito processual, como também trouxe a questão duas novidades metajuridicas. Primeira, houve uma mudança dos Ministros do Supremo, atualmente apenas cinco possuem votos conhecidos na Corte.
E segundo, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem utilizado argumentos econômicos, equiparando-os a argumentos jurídicos, na sensibilização de suas causas, especialmente as que são de grande monta como a presente, onde a perda estimada em 2015 são R$ 250 bilhões, conforme anexo V – Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias¹.
Suplantar a discussão da constitucionalidade ou não da cobranca das contribuições com base nos principios expostos na Constituiçao que limitam o poder de tributar, especialmente o da estrita legalidade, pelo argumento financeiro, gera um temor de passar um cheque em branco para que o governo de qualquer esfera, diante da necessidade de caixa publique leis absolutamente inconstitucionais, as quais subsistirão no sistema tributário durante décadas.
Além do mais, na trilha da perda de arrecadação, é preciso analisar onde a supremacia do interesse público está, pois sob a ótica dos contribuintes, se há um prejuízo acumulado de tal monta, o mesmo se refletirá de forma individualizada nas empresas que possuem um passivo ou ativo contingente, dependendo da situação processual de cada uma e do posicionamento de suas auditorias, que pode num ano de economia recessiva declarar o sucesso ou a falência de uma empresa e consequentemente o aumento do desemprego direto.
A questão é delicada, o país vive um momento econômico e politicamente instável, do ponto de vista econômico qualquer decisão trará prejuízo para nação, se a favor do contribuinte, como alega a Fazenda – um prejuízo coletivo de alguns bilhões, se contra o contribuinte, o mesmo prejuízo esparramado em milhares de empresas.
Do ponto de vista jurídico qualquer uma das decisões seja a favor ou contra os contribuintes é possível, entretanto nesta senda, com racio decidendi que convença que o ICMS é sim Receita ou Faturamento, ainda que amarga derrota, restaria a convicção de que tributos não podem ser instituídos ao arrepio da Constituição Federal.
A decisão confirmou o julgamento ocorrido em março de 2015, quando ao julgar o Recurso Extraordinário n. 240.785/MG², o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na Base de Cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.
A Ementa do Acórdão publicado traz com bastante precisão o racional da decisão, a saber, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de um tributo como base de incidência de outro e o ICMS é estranho ao conceito de faturamento. Embora, pareça simples, a decisão é fruto de acirrada e longa discussão. O citado Recurso foi distribuído ao Relator Ministro Marco Aurélio, em 17/11/1998, e foi a julgamento em Agosto/2006.
Entretanto, quando já contava com seis votos favoráveis à exclusão do ICMS, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista, e o julgamento plenário só terminou em Outubro de 2014, transitando em julgado em Março de 2015. Portanto, após 16 anos e três meses de tramitação na Corte Suprema, o contribuinte/Recorrente soube finalmente qual a base de cálculo da contribuição instituída pela Lei Complementar n. 70 em 30 de dezembro de 1991.
Em que pese uma decisão do Plenário da Suprema Corte, num processo que tramitou durante quase duas décadas, tratando de uma Contribuição que existe no Sistema Tributário Nacional há 25 anos, com reflexo em outra que existe há quase meio século, a questão ainda não terminou. Há ainda hoje em trâmite dois processos cuja a decisão alcançará os demais contribuintes.
O primeiro trata da Ação Direta de Constitucionalidade n.18 (“ADC”), protocolada em Outubro de 2007, onde requer-se a declaração de constitucionalidade do Art. 3º, §2º, I, da Lei nº 9.718/98. Essa norma, que ao descrever a base de incidência do PIS e da COFINS, equipara o faturamento à receita bruta, excluindo dela o ICMS cobrado na condição de substituto tributário, o que de forma transversa, reafirmaria a inclusão do ICMS próprio na base de cálculo, diferentemente do decidido pelo STF no julgamento mencionado no início. A ADC conta hoje, com mais de 25 amicus curiae.
Outrossim, também tramita no Supremo o RE n.574.706/PR, protocolado em Dezembro/2007, que foi declarado como de Repercussão Geral, e tem como pedido a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, amparado especialmente na decisão do RE n.240.785/MG, já explorado anteriormente.
No que concerne à ADC, a ação foi protocolada quase uma década depois da publicação do dispositivo legal que afirma constitucional, tendo em vista as várias e dispersas decisões nos Tribunais Regionais Federais, e também no Superior Tribunal de Justiça, que chegou inclusive a sumular a matéria (Súmulas 68 e 94), mas sobretudo em virtude do iminente julgamento favorável já exposto no RE n. 240.785/MG. Com a ADC, buscou-se iniciar novo julgamento da matéria, sobrestando-se o julgamento já praticamente finalizado, uma vez que havia seis votos proclamados, entretanto com base no art. 138 do Regulamento Interno do STF, por maioria, os Ministros decidiram que há precedência do controle concentrado em relação ao difuso. Não obstante a manobra processual serviu para retardar aquele julgamento por quase dez anos.
Embora a Repercussão Geral estivesse prevista desde a Emenda Constitucional 45/2004, somente em Dezembro de 2006 através da Lei n.11.418, o instituto foi inserido no Código de Processo Civil – Art. 543-A e B, e por este motivo, o Recurso de 2007, foi escolhido para solucionar a controvérsia.

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1. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/PLN/2015/ANEXOS/Anexo%20V%20-%20%20Riscos%20Fiscais.pdf
2. Acompanhamento Processual disponível no site do STF www.stf.jus.br