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O ICMS na Base de Cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional, é o que temos para hoje

O ICMS na Base de Cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional, é o que temos para hoje

No dia 15 de março último, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional a inclusão do ICMS na Base de Cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins ao julgar o RE n.574.706/PR, protocolado em Dezembro/2007, que foi declarado como de Repercussão Geral, fazendo com que a decisão alcance todas as discussões em trâmite, inclusive no âmbito do CARF.
A Relatora, atual presidente do Supremo, Ministra Carmen Lucia, manteve a costumeira coerência, relatando seu voto tal qual o fez na decisão do RE n.240.785/MG, julgado em 2014, quando aquela Corte também afirmou a inconstiucionalidade do ICMS na Base de Cálculo do Pis e da Cofins, num placar de 7×2. O que a Ministra fez questão de lembrar, ao advertir um Ministro que defendia a corrente contrária, afirmando serenamente que: “em que pese seu direito de divergir, afirmar que é óbvio não é possível, se não esta Corte, não teria decidido há dois anos, com 7 votos entre 9, de uma Corte respeitadissima, que era inconstitucional”.
Pois, bem, a despeito da aparente surpresa do contribuinte, não tão acostumado com boas notícias em âmbito tributário, e do alardeado prejuízo ao qual a União tinha obrigação de se preparar, tal qual as empresas se perdessem, a questão é: o Imposto não poderá compor a base de cálculo das contribuições, e mais com o sistema de precedentes do Novo Código de Processo Civil o racional da decisão deverá ser utilizado para novas discussões, relacionada a outros tributos.
Neste momento é o que temos.
Há possibilidade ainda, de que através de Embargos Declaratórios a Fazenda Nacional, consiga limitar o alcance temporal desta decisão. No julgamento, ao fazer sua sustentação oral o Procurador Chefe da PGFN, requereu que a decisão só fosse válida a partir de 1º/01/2018, modulando, portanto o seu efeito.
Ao final do julgamento, porém, novamente de forma serena e coerente, a Presidente Relatora, informou que não havia pedido escrito de modulação e, portanto a questão não seria apreciada. O que levantou as mais prováveis e improváveis discussões quanto ao tema, deixando aparentemente em aberto uma tese discutida há duas décadas.
Entretanto, é possível afirmar que a modulação de efeitos da decisão judicial em detrimento dos interesses do contribuinte não está em linha com a Constituição – “a doutrina da modulação dos efeitos das pronúncias de inconstitucionalidade mostra-se não só incompatível com as singularidades do Direito Tributário, senão também flagrantemente atentatória à supremacia da Constituição”. E ainda que o Supremo Tribunal tenha utilizado tal dispositivo não se tem noticia de que o fez contrário ao contribuinte.
Neste sentido, considerando o brocardo juridico, Dormientibus Non Sucurrit Ius, o Direito não socorre aos que dormem, o contribuinte, se ainda não o fez, deve o quanto antes se resguardar judicialmente.
Na sequência, deve avaliar com sua assessoria juridica, os riscos de reduzir a Base de Cálculo imediatamente, considerando que se houver autuação é inconstitucional então defensável; se houver modulação a decisão valerá para fatos geradores futuros.
E por último, e mais importante, levantar o quanto antes os valores que podem ser restituidos e ou compensados; se possuirem ação judicial deverão contar cinco anos do protocolo para trás, até o transito em julgado da ação, quando poderão então realizar a compensação; se não possuirem devem fazê-lo com o fim de buscar a restituição quinquenal. Desde o encerramento do Julgamento na última quarta-feira arregimentamos um quartel general para elucidar dúvidas e deixar os números prontos para as decisões dos empresários.
O poderio de convencimento da União, especialmente com argumentos consenquencialistas, não passou a existir agora em Março, ele já existe há muito tempo, o alarde de rombo nas contas da União, é conhecido, está no Anexo V da LDO, e menciona R$ 250 bilhões desde 2014. O que o Supremo Tribunal Federal fez na última quarta-feira, foi cumprir fielmente seu papel de guardião da Constituição e afirmar categoricamente que ele modulará os efeitos de maneira drástica, cerceando o direito do contribuinte, não encontra dado de realidade até o momento.
Não é o caso de otimismo exacerbado, mas de se viver um dia de cada vez, especialmente considerando uma economia que engatinha em sua recuperação, a tese em discussão estava desacreditada, e saiu vencedora. Pode ser que haja modulação, pode ser que a Receita Federal encontre formas de mitigar o cálculo, mas até lá o contribuinte é o vencedor da tese e deve agir como tal.

Fernanda Terra
Sócia do Terra e Vecci Advogados Associados
Goiânia, 21/03/2017

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